¿Qué es realmente un delito? Una reflexión criminológica sobre el daño, la seguridad y la libertad

“Vamos a ver si volamos la plaza de Pedro Zerolo y ,con las piedrecitas, llegamos un día -el día del Orgullo- y se las tiramos a todos los que están allí, homosexuales que hayan abusado de niños, es decir, todos los homosexuales”

Así era el ejemplo que el juez Valle le puso a Héctor de Miguel cuando se estaba celebrado la instrucción penal para procesarlo por un posible delito de odio.

Todo se remonta a principios de año. En su programa de la Ser, Hora Veintipico, Quequé hacía comedia -su trabajo- con la posibilidad de dinamitar la Cruz del Valle de los Caídos y, con las piedrecitas, apedrear a los curas pederastas. Tras el programa, Abogados Cristianos, presentó una denuncia contra el cómico por un posible delito de odio.

Para establecer si consistía en comedia, el Juez Valle pronunció las palabras citadas más arriba, a modo de contraejemplo, y así poder establecer en qué punto se encontraba la comedia.

Finalmente, el juez entendió que sí se daban los supuestos del delito. Sin embargo, tras el recurso posterior, la Audiencia Provincial archivó la causa, señalando que las “expresiones empleadas se enmarcaban en un contexto humorístico y no constituían delito alguno de incitación al odio”.

Más allá del morbo derivado de las palabras escogidas o de la confrontación entre actores sociales, lo que me asaltó fue la pregunta: ¿Qué constituye un delito?

De forma general, podríamos decir que un delito es una conducta tipificada en la ley penal, antijurídica y castigada con una pena, sanción o medida de seguridad. Así lo recoge el artículo 10 del Código Penal español. Pero esta definición presenta limitaciones claras: ¿Qué ocurre con daños sociales graves que no están recogidos como delito? ¿Y con aquellas conductas tipificadas legalmente como delito pero que no generan un daño social real? ¿Dónde está, en definitiva, el límite de lo que puede y debe ser criminalizado?

Un poco de historia

Atendiendo al pasado, a la tradición jurídica, el delito es -como ya mencionaba- una conducta tipificada por la ley, culpable, antijurídica y que conlleva una sanción. Sin embargo, esta definición presenta un problema: aquello que denominamos como delito no es un “dato” objetivo, inmutable y transferible a cualquier situación o coyuntura. Es una categoría histórica y mutable.

Por ejemplo, en la Edad Media se consideraban como delitos actos que, en la actualidad, veríamos como absurdos o ajenos -la herejía, la blasfemia, la brujería-. Una vez que se consolidó el Estado moderno, aquellas conductas que se consideraban punibles se desplazaron hacia la protección de la propiedad y el orden público. En el siglo XX emergieron unas nuevas tipologías delictivas relacionadas con la seguridad laboral, el medio ambiente o la igualdad. Finalmente, en la actualidad, nos debatimos sobre si un tuit, un meme o una sátira pueden considerarse delito.

En definitiva, el delito puede ser considerado como una traducción jurídica de lo miedos, valores y prioridades de una sociedad en un momento y circunstancia concretos.

Los límites del concepto DELITO

Desde la perspectiva de la criminología crítica el delito no debería entenderse únicamente desde la definición legal, sino desde tres elementos fundamentales:

1. El daño social: su naturales, gravedad y quién lo padece.
2. El consenso social: el grado de aceptación colectiva de que ese daño debe sancionarse.
3. La respuesta institucional: la existencia de un marco jurídico que traduzca ese consenso en norma penal.

El problema surge cuando los daños, que podríamos considerar relevantes, no alcanzan el estatus de delito. Así, mientras un comentario en redes, o en un programa de humor, puede desencadenar procesos judiciales, la especulación financiera que arruinó millones de vidas en la crisis del 2008 apenas dejó responsables penales (todos aquellos que conozcan el término “subprime” saben a lo que me refiero»). Y, mientras discutimos la punibilidad de la sátira, la contaminación global o el derroche de recursos, por parte de empresas y élites, que implican la degradación de nuestro entorno con consecuencias para todos, siguen fuera del radar jurídico, o escasamente contemplados, pese a comprometer el futuro común.

Sin embargo: ¿Dónde se puede establecer un límite al daño socialmente considera como suficiente para entender que debe ser recogido penalmente? ¿Todo daño que un colectivo lo suficientemente grande considere como relevante, debe implicar un delito penado? ¿Qué pasaría si, ante el exceso de protección, la legislación penal se convierte en un instrumento de excesivo control bajo la amenaza de sanciones penales? ¿Dónde está el límite entre la seguridad y la libertad?

Bauman, seguridad y libertad

Zygmunt Bauman aportó una clave fundamental para entender esta paradoja.

En su diagnóstico sobre la modernidad líquida, señalaba que la vida social está atravesada por una tensión irresoluble entre seguridad y libertad. Cuanta mayor es la libertad de la que se goza, más riesgo de daño se asume; a mayor seguridad, sin embargo, menos autonomía individual.

Es decir, existe una tensión entre el riesgo que se debe/puede asumir y el grado de autonomía que, como individuos, estamos dispuestos a sacrificar.

Si tipificamos como delito cada nueva forma de daño surgida a raíz del desarrollo de las TICs, en los entornos digitales, pasamos a aumentar la seguridad, pero sacrificando los espacios de libertad que siempre caracterizaron los entornos de internet con sus particularidad y sinergias. El control de la incitación al odio en redes, el rastreo algorítmico de mensajes o la censura preventiva de contenidos plantean un dilema: ¿queremos un derecho penal que proteja a costa de vigilar cada gesto, o preferimos una libertad más amplia aunque implique tolerar parte del daño?

En este sentido, Bauman entendía que el equilibrio nunca sería definitivo, que, entre estas dos dimensiones -seguridad y libertad- existiría siempre una oscilación constante. en este sentido, la criminología -en el futuro- tendrá que aceptar que nunca podremos eliminar el riesgo sin sacrificar en exceso la libertad, ni garantizar la libertad plena sin asumir vulnerabilidades.

Nuevos delitos y el riesgo del control total.

Asistimos a una época en la que la digitalización y la globalización están generando nuevas formas de infligir daño: discursos de odio viralizados, manipulación informativa con inteligencia artificial, acoso transnacional, estafas financiera globales…En este sentido, ante las constantes amenazas que se presentan a todos los individuos, en todas partes del mundo, al mismo tiempo y con diferentes objetivos, la pretensión e idea es clara: ampliar el catálogo penal para cubrir estos vacíos y mitigar las amenazas.

Sin embargo, esta ampliación implicaría:

1. La instauración de un Estado de vigilancia/Estado preventivo jurídico-tecnológico, en el que todo lo que decimos y hacemos queda bajo una constante supervisión.
2. La dilución de la frontera entre libertad de expresión y delito, sonde la sátira, la ironía o la crítica incómoda pueden ser criminalizadas.
3. La asimetría estructural: mientras se persiguen daños individuales en la red los grandes daños sistémicos -ambientales, financieros, políticos- siguen sin traducirse en responsabilidades penales efectivas.

¿Hacia una criminología del daño?

Aquí está el reto: no debemos solo decidir qué conductas deben estrar a formar parte del catálogo de conductas a incluir en el Código Penal sino que, en esencia, debemos elegir qué modelo de justicia queremos construir.

En este sentido, la criminología crítica y la criminología del daño proponen desplazar el foco desde la mera legalidad (delito como aquello que está incluido en las leyes) hacia los impactos reales en la vida de las personas y comunidades.

Esta perspectiva implica que la pregunta central deja de ser: “¿Qué conducta tipificamos como delito?” para pasar a preguntarnos “¿Qué daños sociales consideramos intolerables y cómo podemos repararlos o prevenirlos?”

Desde esta perspectiva, quizá podamos hablar en un futuro, no solo de los delitos de odio en internet, sino de delitos ecológicos globales, delitos de desigualdad estructural o delitos de poder corporativo. La cuestión es si estaremos dispuestos a reconocerlos como tales y, sobre todo, si los sistemas de poder permitirán que se les impute responsabilidad.

Para rematar

La noción de delito no es un adato natural, un constructo inmutable y observable como real, sino una construcción social en permanente disputa con las circunstancias, cambios sociales, valores…imperantes en un momento y lugar determinados. Hoy, ante esta nueva coyuntura social, motivada por todos los cambios sociales y tecnológicos sucedidos en las últimas décadas, se nos presenta una paradoja: sacrificar o ceder espacio de nuestras parcelas de libertad, en pos de ampliar el Derecho Penal y protegernos, así, de las nuevas formas de daño. Al mismo tiempo, dejamos fuera del radas jurídico los grandes daños estructurales que comprometen la vida colectiva.

Bauman hablaba claramente del problema: la tensión entre seguridad y libertad nunca se resuelve definitivamente. Las criminología, en el futuro, deberá aprender a habitar esa tensión, sin caer en la ilusión de una control total ni en la ingenuidad de una libertad sin riesgos.

sin embargo, el mayor desafío consistirá en nombrar como delito los daños invisibles que más amenazan nuestro futuro, aquellos que, bajo el tapiz, y con poca repercusión en medios, sin ser percibidos por el público general como una amenaza, implican daños reales que han afectado, están afectando y afectaran a la mayoría de la población: desde la degradación ambiental hasta la especulación financiera. Sólo en ese momento podremos decir que la línea que separa lo punible de lo tolerable no responde únicamente a los intereses del poder, sino a una auténtica ética del cuidado social.